Un profilo che viene in rilievo nell’analisi della responsabilità medica è inevitabilmente quello della colpa del medico. È noto infatti che affinché una condotta lesiva sia addebitabile al soggetto che la ha commessa è necessario che sussistano gli elementi del dolo e della colpa.
Si ha una condotta dolosa quando il soggetto agisce con l’intenzione e la volontà di compiere quella determinata condotta. In ambito sanitario, questa si ritrova all’interno di alcune fattispecie sanzionate penalmente e che costituiscono quindi reato; si pensi per esempio ai reati di omissione di referto o di rapporto (art. 365 c.p.); al reato di rilevazione del segreto professionale (art. 622 c.p.) o al reato di commercio di campioni medicinali o di prescrizione illecita di sostanze stupefacenti (contenute rispettivamente nell’art. 170 T.U.L.S. e nell’art. 43 Legge 22 dicembre 1975, n. 685).
Tuttavia la fattispecie che viene maggiormente in rilievo nei casi di malpractice sanitaria è la responsabilità colposa del medico. Si tratta infatti della forma più frequente e tipica di responsabilità professionale e si realizza secondo i canoni dettati dall’art. 43 del Codice Penale:
Art. 43 c.p.
Elemento psicologico del reato
Il delitto […] è colposo, o contro l’intenzione, quando l’evento, anche se preveduto, non è voluto dall’agente e si verifica a causa di negligenza o imprudenza o imperizia, ovvero per inosservanza di leggi, regolamenti, ordini e discipline.
La condotta del medico è colposa quando è negligente, imprudente o imperita. Tali regole di condotta non sono una equivalente all’altra, ma hanno ognuna un proprio specifico significato.
- Negligenza. Il medico è negligente quando, per disattenzione o per superficialità, non rispetta quelle norme comuni di diligenza che è legittimo attendersi da una persona abilitata all’esercizio della professione medica; anche in quanto osservate dalla generalità dei medici.
- Imprudenza. La condotta del medico è imprudente quando questo agisce con avventatezza, senza portare la dovuta attenzione, con eccessiva precipitazione e fretta e quindi senza adottare le cautele dovute dalla comune esperienza oppure indicate da precise regole della scienza medica.
- Imperizia. Si ritiene che la condotta del medico sia imperita quando non rispetta il livello minimo di cognizione tecnica, di cultura, di prudenza e di perizia richiede per la situazione concreta e in particolare con riferimento al livello di specializzazione del singolo medico.
Sarà quindi richiesto una maggior grado di perizia in capo al medico specialista rispetto che al medico generico, in quanto ci si aspetta che il medico specialista sia maggiormente preparato rispetto al medico generico. Al contempo, però, il medico generico che si avventura in tecniche rischiose e complicate di cui non possiede la necessaria competenza sarà probabilmente responsabile di colpa per condotta imprudente.
Si veda a proposito del maggior grado di diligenza richiesto al medico specialista la sentenza della Cassazione n. 17143 del 9 ottobre 2012:
“La condotta del medico specialista (a fortiori se tra i migliori del settore) va esaminata non già con minore ma al contrario semmai con maggior rigore ai fini della responsabilità professionale, dovendo aversi riguardo alla peculiare specializzazione e alla necessità di adeguare la condotta alla natura e al livello di pericolosità della prestazione […].
In quanto la diligenza (che, come posto in rilievo anche in dottrina, si specifica nei profili della cura, della cautela, della perizia e della legalità, la perizia in particolare sostanziandosi nell’impiego delle abilità e delle appropriate nozioni tecniche peculiari dell’attività esercitata[…]) deve valutarsi avuto riguardo alla natura dell’attività esercitata,, al professionista, e a fortiori allo specialista, è richiesta una diligenza particolarmente qualificata dalla perizia e dall’impiego di strumenti tecnici adeguati al tipo di attività da espletarsi”.
Altro aspetto importante che viene in rilievo è quello del grado della colpa. Occorre porsi la domanda: il medico risponde di responsabilità anche per colpa lieve o solo per colpa grave?
Nel rispondere occorre analizzare la questione da due diversi punti di vista, essendo infatti le discipline diverse a seconda che si faccia riferimento alla responsabilità penale del medico piuttosto che alla responsabilità civile dello stesso.
In ambito penale è intervenuto il legislatore con il più volte citato art. 3 della Legge Balduzzi (che qui riportiamo per chiarezza):
Art. 3
Responsabilità professionale dell’esercente le professioni sanitarie
1. L’esercente la professione sanitaria che nello svolgimento della propria attività si attiene a linee guida e buone pratiche accreditate dalla comunità scientifica non risponde penalmente per colpa lieve. In tali casi resta comunque fermo l’obbligo di cui all’articolo 2043 del codice civile. Il giudice, anche nella determinazione del risarcimento del danno, tiene debitamente conto della condotta di cui al primo periodo.
Con questo intervento il legislatore ha chiaramente affermato che, se il medico si attiene a linee guida e a buone pratiche accreditate dalla comunità scientifica, risponde penalmente solo per colpa grave, rimanendo esclusa la colpa lieve.
Con riferimento invece alla responsabilità civile, ovvero alla responsabilità medica che ingenera il diritto al risarcimento dei danni sopportati dalla vittima della condotta colposa del medico, resta fermo l’obbligo risarcitorio.
Il medico dovrà infatti rispondere sia per colpa grave che per colpa lieve, qualora venga accertato che sussiste in capo a questi l’obbligo risarcitorio nei confronti del soggetto danneggiato.
Quello che viene in rilievo è piuttosto l’art. 2236 del codice civile, il quale limita la responsabilità del medico alla sola colpa grave qualora la prestazione implichi la risoluzione di problemi che vadano oltre all’ordinaria prassi e alla comune esperienza, trattandosi di situazioni richiedenti “la soluzione di problemi tecnici di speciale difficoltà”.
Art. 2236 c.c.
Responsabilità del prestatore d’opera
Se la prestazione implica la soluzione di problemi tecnici di speciale difficoltà, il prestatore d’opera non risponde dei danni se non in caso di dolo o colpa grave.
Per concludere, quindi, il medico che con la sua condotta colposa abbia causato un pregiudizio alla salute del proprio paziente risponderà penalmente solo per dolo o colpa grave, se dimostri di essersi attenuto alle linee guida e alle buone pratiche diffuse dalla comunità scientifica; risponderà civilmente sia per colpa grave che per colpa lieve se l’errore è intercorso in un intervento ordinario, c.d. “di routine”; risponderà invece solo per dolo o colpa grave se l’intervento comportava la risoluzione di problemi tecnici di particolare e speciale difficoltà (la prova della specifica difficoltà dell’intervento è ad onere del medico).
Casi particolari
Il Ministero della salute
La responsabilità ascrivibile al ministero della salute fa riferimento in particolare alla violazione del preciso obbligo di vigilanza che a questo compete per effetto della l. 4 maggio 1990, n. 107, contente la disciplina per le attività trasfusionali e la produzione di emoderivati.
In particolare la Corte di Cassazione a Sezioni Unite, con la nota sentenza n. 576 del 11 gennaio 2008, afferma che:
“l’omissione da parte del Ministero di attività funzionali alla realizzazione dello scopo per il quale l’ordinamento attribuisce il potere (qui concernente la tutela della salute pubblica) lo espone a responsabilità contrattuale quando, come nella fattispecie (ndr. Patologia contratta a seguito di trasfusione di sangue infetto), dalla violazione del vincolo interno costituito dal dovere di vigilanza nell’interesse pubblico, il quale è strumentale ed accessorio a quel potere, siano derivati violazioni dei diritti soggettivi dei terzi”.
Si sostiene la natura extracontrattuale della responsabilità del ministero, con tutti gli accorgimenti da farsi con riguardo all’onere probatorio e al termine di prescrizione che sarà quindi quinquennale (anche se occorre ricordare quanto già detto con riferimento al decorrere del termine di prescrizione nel caso delle malattia lungolatenti).
Il medico specializzando
Un quesito che potrebbe venire in rilievo nei casi di malpractice sanitaria è l’esatta individuazione del soggetto responsabile qual’ora la condotta lesiva sia stata posta in essere da un medico specializzando.
La posizione dello specializzando di medicina chirurgia è singolare: questi non è un soggetto passivo ed esterno alla struttura ospedaliera e nei rapporti con i pazienti; in quanto medico a tutti gli effetti che ha conseguito la laurea in medicina e chirurgia. Tuttavia non è nemmeno un soggetto medico completamente formato; essendo infatti in corso la sua formazione specialistica.
Per questo l’attività svolta dal medico specializzato deve essere caratterizzata da una certa autonomia, ma definita all’interno di certi limiti e svolta secondo le direttive impartite dal tutore.
La dottrina, concorde con la giurisprudenza, ha identificato la responsabilità del medico specializzando inquadrandola nella specifica categoria della “colpa per assunzione”.
Si ritiene che, qualora sia posta in essere una condotta colposa da parte del medico specializzando e che per effetto di questa un paziente subisca dei danni alla propria persona, lo specializzando possa essere ritenuto direttamente responsabile in quanto, accettando di eseguire quello specifico compito, si è addossato la responsabilità dell’operazione da lui eseguita.
Il medico specializzando infatti ha la possibilità di rifiutarsi di compiere determinate prestazioni quando non si ritenga in grado di compierle; ma nell’accettarle si assume la responsabilità nei confronti del paziente delle operazioni da lui eseguite.
Si veda in proposito la recente sentenza della Cassazione Penale, sez. IV, del 24 aprile 2013 (udienza del 18.01.2013), n. 18568, laddove si afferma pacificamente che:
“Tanto la dottrina che la giurisprudenza riconoscono ad esempio la cd. colpa per assunzione, ravvisabile allorquando si cagiona un evento dannoso per l’aver assunto un compito che non si è in grado di svolgere secondo il livello di diligenza richiesto all’agente modello di riferimento (cfr., ad esempio, in tema di colpa professionale del medico specializzando” .
Il chirurgo plastico (od estetico)
Il quesito che ci si pone è quello se l’obbligazione cui è tenuto il chirurgo estetico sia individuabile come una obbligazione di risultato e non già, come per la categoria medico-sanitaria in generale, come obbligazione di mezzi. Questo perché per sua stessa natura la chirurgia estetica non ha un scopo in sé curativo, bensì è piuttosto volta al miglioramento delle imperfezioni e dell’aspetto estetico di una persona.
Colui che si rivolge al chirurgo estetico al fine di sottoporsi ad un intervento vuole avere la sicurezza di ottenere un determinato risultato, non già la sola assicurazione che sarà fatto tutto il possibile per raggiungerlo.
L’orientamento della Giurisprudenza sul punto non è stato univoco, e nella sua evoluzione ha oscillato tra il riconoscimento del diritto al risarcimento del danno nel caso in cui il risultato non fosse stato raggiunto e la negazione dello stesso.
Anche la posizione che sostiene l’obbligazione assunta dal chirurgo estetico come obbligazione di risultato conviene comunque nel ritenere che il raggiungimento del risultato stesso vada valutato caso per caso, tenendo conto della specificità di una singola situazione.
Si veda in proposito sentenza della Corte di Cassazione, Cass. Civ., Sez. III, del 25 novembre 1994 n. 10014, , secondo cui:
“nel contratto avente ad oggetto una prestazione di chirurgia estetica, il sanitario può assumere […] anche una obbligazione di risultato, da intendersi quest’ultimo non come un dato assoluto ma da valutare con riferimento alla situazione pregressa ed alle obiettive possibilità consentite dal progresso raggiunto dalle tecniche operatorie”.
Tuttavia sembra che sia la giurisprudenza che la dottrina si siano conformati nel considerare l’obbligazione gravante sul chirurgo estetico come una obbligazione di mezzi e non di risultati, al pari di qualsiasi altro professionista esercente la professione sanitaria.
A sostegno della teoria della obbligazione di mezzi in capo anche al chirurgo estetico si veda Cass. Civ, sez. III, del 3 dicembre 1997, n. 12253, secondo cui:
“l’obbligazione del professionista nei confronti del proprio cliente, anche nel caso di intervento di chirurgia estetica, è di mezzi, onde il chirurgo non risponde del mancato raggiungimento del risultato che il cliente si attendeva e che egli non è tenuto ad assicurare, nell’assenza di negligenza od imperizia, fermo l’obbligo del professionista di prospettare al paziente realisticamente le possibilità dell’ottenimento del risultato perseguito”.
Si evince quindi che la regola da seguire in tema di responsabilità professionale del chirurgo estetico sia la stessa di ogni altro medico esercente la professione sanitaria, e pertanto che l’obbligazione resti una obbligazione di mezzi e che, se il chirurgo plastico prova di aver correttamente eseguito l’operazione chirurgica, con l’osservazione delle tecniche e dei protocolli propri della conoscenza scientifica, non sussista un inadempimento dell’obbligazione in caso di mancato raggiungimento del risultato estetico sperato.
La Corte tuttavia, nella sentenza citata, afferma un’altra cosa: ossia che nulla vieta, secondo il principio della libera autonomia delle parti in ambito contrattuale, che le parti convengano tra di loro per un più gravoso adempimento in capo al medico chirurgo estetico.
In assenza di una precisa indicazione in tal senso, tuttavia, si deve ritenere che l’obbligazione sia di mezzi e non di risultati.
Per fini di completezza si tenga comunque presente che possono sempre esservi decisioni della giurisprudenza di segno opposto, che abbracciano quindi l’orientamento minoritario. Si indica in tal senso una sentenza degli anni 2000 (Cass. Civ., sez. III, n. 18853 del 2004); con la quale la Cassazione riconosce il diritto al risarcimento del danno per un intervento di riduzione del seno non riuscito. Nella sentenza si afferma chiaramente che:
“il danno […] c’è stato, proprio perché l’intervento non ha dato il risultato estetico contemplato dalle parti e, quindi, vi è stato un inadempimento”;
e, continua la Corte:
“All’inadempimento deve seguire il risarcimento del danno”.
Stante il profilo di oggettiva difficoltà nell’interpretare l’orientamento della giurisprudenza sul punto, rivolgersi ad un avvocato specializzato in responsabilità medica e potrà essere utile se non indispensabile per una valutazione del singolo caso specifico e per la predisposizione della migliore strategia processuale per ottenere un congruo risarcimento del danno.